Por primera vez, la Corte Penal Internacional (CPI) está preparada para iniciar una investigación que incluya explícitamente los supuestos crímenes cometidos por personal estadounidense, estableciendo una posible confrontación entre los Estados Unidos y el tribunal. Específicamente, el fiscal de la CPI se está preparando para iniciar una investigación completa en Afganistán que examinará las prácticas de detención de los Estados Unidos en ese país, pero quizás también en supuestos "sitios negros" en Polonia, Lituania y Rumania. En noviembre, el fiscal dijo que una decisión sobre si abrir la investigación en Afganistán era "inminente", y se espera un anuncio pronto.
Los informes de la CPI ponen de manifiesto que la oficina está interesada tanto en la CIA como en las actividades del Departamento de Defensa, particularmente durante 2003-2005. La fiscal parece centrada en si existe una política estadounidense de tortura de alto nivel, y su oficina recientemente señaló que había ampliado el alcance de su examen para incluir la supuesta tortura estadounidense en sitios fuera de Afganistán pero con una conexión con el conflicto allí. Teniendo en cuenta este enfoque, es concebible que la oficina podría tratar de enjuiciar a los ex funcionarios de alto nivel de los Estados Unidos.
Cualquiera que sea su resultado final, una investigación de la conducta estadounidense establece un precedente importante en cuanto al escrutinio penal internacional del personal estadounidense y será de gran interés para el Pentágono, la comunidad de inteligencia y el Departamento de Estado. La próxima investigación también pondrá a prueba el enfoque de la administración Trump respecto a la CPI y, más ampliamente, su actitud ante las organizaciones multilaterales clave.
La línea de culpa legal entre los Estados Unidos y el tribunal es relativamente sencilla. La CPI sostiene que tiene jurisdicción sobre la conducta estadounidense en Afganistán porque este último es un Estado miembro que ha otorgado a la CPI jurisdicción sobre ciertos crímenes en su territorio. La posición estadounidense, por el contrario, ha sido que la CPI no puede ejercer jurisdicción sobre los estadounidenses porque los Estados Unidos no se han unido al Estatuto de Roma, el tratado de 1998 que creó el tribunal. "Si bien las naciones soberanas tienen autoridad para juzgar a los no ciudadanos que han cometido crímenes contra sus ciudadanos o en su territorio", declaró un alto funcionario del Departamento de Estado en 2002, "Estados Unidos nunca reconoció el derecho de una organización internacional a hacerlo" Consentimiento ausente o un mandato del Consejo de Seguridad de la ONU ".
Ambos argumentos son plausibles, pero la CPI tiene la mano legal mucho más fuerte. La posición de los Estados Unidos tiene un apoyo limitado a nivel internacional y casi seguramente fracasaría si los jueces de la CPI lo juzgaban. La Corte Penal Internacional (CPI) y la mayoría de los juristas creen que los estados miembros de la CPI pueden delegar en el tribunal la jurisdicción penal que tienen incuestionablemente sobre su propio territorio.
Algunos observadores, especialmente Michael Newton en la Escuela de Derecho Vanderbilt, han avanzado un argumento más matizado en contra de la jurisdicción de la CPI basada en los Acuerdos sobre la Situación de las Fuerzas (SOFAs) que Afganistán firmó con los Estados Unidos y la OTAN. Newton sostiene que Afganistán cedió la jurisdicción penal sobre los estadounidenses cuando accedió a estos SOFA y por lo tanto no puede delegar esa jurisdicción en la CPI. Este argumento ha sido menos discutido, pero también tiene una baja probabilidad de éxito en la CPI (para una respuesta reflexiva al argumento de Newton, véase aquí).
Por lo tanto, las posibilidades de que los Estados Unidos impugnen con éxito la jurisdicción de la CPI a través de los propios procesos judiciales son escasas. Pero esa realidad deja abierta la cuestión política de cómo Estados Unidos debe responder al escrutinio de la CPI.
Para la CPI y muchos de sus partidarios, la respuesta apropiada de los Estados Unidos es simple: investigar y procesar plenamente a los responsables de sus prácticas de detención en los años posteriores a los ataques del 11-S. El gobierno de los Estados Unidos ha llevado a cabo varios exámenes, pero no son de carácter penal o limitados para evitar la revisión de la toma de decisiones de alto nivel. Con los enjuiciamientos internos genuinos, los Estados Unidos estarían protegidos por el principio de complementariedad y no tendrían que preocuparse por la investigación de la CPI.
Cualquiera que sea el mérito de este argumento, supongo que a los efectos de este análisis, es improbable que investigaciones y procesamientos adicionales en los Estados Unidos sean posibles por una combinación de razones legales y políticas. También supongo que el fiscal concluirá que las investigaciones de los Estados Unidos han sido inadecuadas. Dados estos parámetros, veo tres opciones amplias para la administración de Trump:
Opción 1: Retrasar y aplazar
La apertura de una investigación formal en Afganistán generará titulares y requerirá alguna respuesta del equipo de Trump. Pero nada acerca del lanzamiento de la investigación obliga a los Estados Unidos a tomar medidas afirmativas; Las decisiones críticas del fiscal acerca de cuáles son las personas a perseguir son años probables años. Por esa razón, la administración podría en su mayoría elegir ignorar la apertura de una investigación.
Al hacerlo, los Estados Unidos podrían evitar (al menos por ahora) un enfrentamiento con un tribunal que ha servido ampliamente los intereses y valores estadounidenses al abordar atrocidades masivas en lugares como Sudán, la República Centroafricana, la República Democrática del Congo y Libia. Durante la segunda mitad del gobierno de George W. Bush y la totalidad de la administración Obama, Estados Unidos forjó una relación de trabajo cautelosa pero productiva con la corte (dentro de los límites establecidos por la legislación estadounidense). Durante los años de Obama, altos funcionarios intercedieron con el fiscal para desalentar cualquier investigación de los estadounidenses, pero mantuvieron sus comunicaciones en silencio y evitaron cualquier discordia abierta.
La administración de Trump podría continuar con eficacia esa política adoptando un acercamiento minimalista a la investigación de Afganistán y esperando que el fiscal nunca traiga cargas contra el personal americano. Sin la asistencia de los Estados Unidos, después de todo, es probable que el fiscal no pueda desarrollar suficiente información para presentar cargos contra funcionarios estadounidenses. Por lo menos, Estados Unidos podría aplazar una decisión sobre cómo responder hasta que no tenga otra opción.
Este curso tiene la ventaja de evitar las reverberaciones diplomáticas que resultarían del enfrentamiento de la CPI más abiertamente. Pero una estrategia de retraso y diferimiento lleva algunos riesgos para los Estados Unidos. La CPI puede tomar una respuesta en silencio como evidencia de que Estados Unidos ha aceptado esencialmente sus reivindicaciones jurisdiccionales, una creencia que podría sentar las bases para dañar las confrontaciones más tarde.
Opción 2: Línea roja "positiva"
Por diversas razones, Estados Unidos puede decidir que debe abordar frontalmente la cuestión de la jurisdicción de la CPI sobre sus nacionales. Un factor que alienta una respuesta sólida es el conocimiento de que Israel podría enfrentar una investigación activa de la CPI en los próximos años, ya que la CPI ha iniciado un examen preliminar de presuntos crímenes en Palestina. Cualquier posible investigación podría incluir cargos contra altos funcionarios israelíes por políticas de asentamiento y, por lo tanto, podría ser políticamente explosivo. Si va a haber un enfrentamiento sobre la jurisdicción de la corte sobre los ciudadanos de los Estados no miembros, puede ser mejor tenerlo ahora.
Pero hay varias maneras de afrontar la cuestión de la jurisdicción de la CPI y es concebible que los Estados Unidos puedan defender enérgicamente su posición al mismo tiempo que se preserva una relación positiva con la corte
Una forma de enfocar esta aguja sería minimizar el desacuerdo legal sobre la jurisdicción de la corte y confiar en argumentos sobre cómo la fiscal puede emplear su amplia discreción para seleccionar casos dentro de una investigación. Específicamente, los Estados Unidos podrían elaborar un documento de política en el que se defendiera el ejercicio de la jurisdicción sobre los nacionales estadounidenses en el Afganistán. La Fiscalía ha publicado un documento de política sobre su estrategia para seleccionar casos dentro de una situación, y los Estados Unidos tal vez deseen enmarcar su argumento en términos de los criterios que se esbozan allí. (Un argumento potencial sería que el escrutinio de la conducta realizado hace más de una década por el personal estadounidense no tendría ningún efecto disuasorio sobre la criminalidad en curso a gran escala en Afganistán).
Pero un acercamiento unilateral americano a la corte probablemente tendrá impacto limitado. El fiscal entenderá comprensiblemente los argumentos de los Estados Unidos como un intento interesado de evitar el escrutinio. Además, una estrategia basada en los aspectos específicos de la situación de Afganistán no abordaría las preocupaciones más amplias de los Estados Unidos acerca de la posible jurisdicción futura de la CPI sobre nacionales de Estados no miembros.
La internacionalización de la cuestión podría ser más eficaz. Mientras más de 120 estados se han unido a la corte, la mayoría de la población mundial (y la mayoría de las fuerzas militares nacionales) están en estados no miembros. La administración podría buscar apoyo diplomático para su posición de que el fiscal debe evitar casos contra nacionales de Estados no miembros. Una variedad de Estados no miembros influyentes -incluyendo China, India, Rusia e Israel- podrían ser persuadidos a construir un frente unido sobre el tema. En esencia, estos estados podrían sugerir un compromiso pragmático con el tribunal al señalar su amplio apoyo a los objetivos y operaciones del tribunal, al tiempo que enfatizan la importancia del consentimiento del estado a la jurisdicción sobre sus nacionales.
Cualquier limitación en el alcance de la CPI suscitará, por supuesto, preocupación por el doble rasero. Durante las negociaciones del Estatuto de Roma, un número significativo de Estados abogó por la jurisdicción universal para el tribunal y aceptó a regañadientes la estructura jurisdiccional existente. Las preocupaciones por la injusticia en la aplicación de la justicia internacional se han acentuado por las referencias del Consejo de Seguridad, que han permitido a los Estados no miembros (sobre todo a China, Rusia y Estados Unidos) instrumentalizar efectivamente a un tribunal al que no se han unido. Esta situación es comprensiblemente frustrante para muchos miembros de la CPI, y algunos han cuestionado la conveniencia de referencias adicionales del Consejo. Para abordar estas preocupaciones, Estados Unidos, China y Rusia podrían considerar comprometerse a no referirse a situaciones adicionales a menos que y hasta que se unan a la corte.
La actual fragilidad de la CPI podría alentar a la Fiscalía a que al menos considere límites discrecionales en el alcance de sus investigaciones. El hecho de que el fiscal haya evitado enjuiciar a nacionales de terceros Estados hasta este punto (salvo cuando está respaldado por una remisión del Consejo) sugiere que reconoce la sensibilidad de la cuestión. También es concebible que algunos de los principales Estados miembros de la CPI (y los principales donantes) -incluidos Japón, el Reino Unido y Francia- apoyen silenciosamente tal compromiso como un interés superior para el tribunal.
Perseguida cuidadosamente, esta estrategia tiene una posibilidad modesta de éxito. No obligaría al fiscal a renunciar a su punto de vista sobre la jurisdicción formal del tribunal y podría hacer un llamamiento a los de La Haya preocupados por la viabilidad a largo plazo de la institución.
Opción 3: Línea roja "negativa"
Es probable que algunas voces en la administración Trump aboguen por una postura más confrontacional hacia la corte. Varios asesores en la órbita del presidente, entre ellos el ex embajador de la ONU, John Bolton, han apoyado una estrategia de socavar y deslegitimar a la CPI. Las voces del Pentágono también han favorecido una defensa más sólida de la soberanía estadounidense. Debido a que el apoyo a la corte en Washington es débil, habrá pocas repercusiones políticas domésticas para atacar a un tribunal internacional que puede estar dirigido a los estadounidenses.
Si los Estados Unidos eligen este enfoque, podrían conducir con sus objeciones legales a cualquier ejercicio de jurisdicción de la CPI sobre los estadounidenses y delinear las consecuencias concretas si el fiscal continúa investigando la conducta estadounidense. El gobierno de los Estados Unidos tiene una variedad de palancas que podría usar (o amenazar con usar) para interrumpir las actividades de la CPI. Estas medidas incluirían el cese de toda cooperación técnica con el tribunal, el apoyo a la legislación adicional del Congreso contra la CPI, el alentar a los estados indecisos a no ratificar el Estatuto de Roma, presionar a los actuales Estados miembros de la CPI para que abandonen el tribunal y utilizar su veto en el Consejo de Seguridad Nuevas referencias.
Aunque popular en el país, este enfoque probablemente generaría una fuerte oposición en el extranjero, particularmente en Europa y América Latina, donde el apoyo a la corte sigue siendo fuerte. Esta oposición podría, a su vez, complicar otras iniciativas diplomáticas y de seguridad de los Estados Unidos. Aunque los costos podrían ser significativos, los beneficios probablemente no serían. Incluso una campaña enérgica y multifacética de los Estados Unidos contra la corte casi seguramente no lo paralizaría.
Aquellos de la administración Trump inclinados hacia una guerra abierta con La Haya podrían beneficiarse de revisar la historia reciente de la diplomacia estadounidense hacia la corte. Después de tomar medidas agresivas hacia la CPI entre 2002 y 2005, la administración Bush en su segundo mandato moderó su posición para evitar las consecuencias diplomáticas con muchos de sus aliados tradicionales. No hay razón para volver a una situación de animosidad improductiva cuando hay otras opciones viables a considerar.
Temas: Derecho Internacional
Tags: Corte Penal Internacional (CPI), Afganistán
Fuente: Lawfare
